TRIBUNAL SUPREMO  27/03/01   

Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre por ser lo más beneficioso para los mismos. \ Compensación económica a la mujer en ruptura de pareja de hecho. \ No procede atribución del uso de la vivienda familiar al haber sido vendida, pero si indemnización como compensación.

                                                                      ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia .........., fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de _____y Doña _____contra Don _____en el que también fue parte el Ministerio Fiscal, sobre guarda y custodia.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que: 1) Se atribuyera a Doña ......._____ la guarda y custodia y el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los hijos menores .......... y................ 2) Que se estableciera un régimen de visitas y comunicación de los menores con su padre. 3) Se señalara en concepto de alimentos a favor de los hijos menores la suma de sesenta mil pesetas mensuales por hijo actualizables anualmente. 4) Se estableciera en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija mayor ................ la cantidad de sesenta mil pesetas mensuales actualizables. 5) Se atribuyera a los hijos menores de edad y al progenitor que quedara en convivencia con el mismo el uso y disfrute del domicilio familiar. 6) Se condenara al demandado al pago de una indemnización a Doña ............_____ de treinta millones de pesetas por los perjuicios derivados de una larga convivencia, dedicación a la familia durante más de veinte años y por la diferencia económica existente entre las partes, originada por la ruptura sentimental.

Admitida a trámite la demanda el demandado contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia acordando atribuir al demandado la guarda y custodia sobre los hijos menores, desestimándose cada una de las pretensiones que en la demanda se contiene.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando en parte la demanda presentada por Doña ......................._____y Doña ..............._____contra Don ........_____, resulta procedente efectuar los siguientes pronunciamientos: 1) la guarda y custodia sobre los menores ................... y ............._____se atribuye a Don ............_____, así como el uso de la vivienda familiar y el ejercicio de la patria potestad ordinaria, quien no obstante deberá recabar el consentimiento de la madre para adoptar aquellas decisiones de especial trascendencia para los menores, decidiendo el Juez lo procedente, en interés de los menores, en los supuestos en que existan discrepancias entre los progenitores; 2) Doña .............._____podrá comunicarse con sus hijos menores en el modo y manera en que ambos progenitores se pongan de acuerdo, y en defecto de acuerdo en los siguientes términos: durante los fines de semana podrá tenerlos consigo uno de cada dos, desde el viernes a la salida del colegio, en períodos no lectivos desde las dos de la tarde, hasta las nueve de la noche del domingo, así como un mes en las vacaciones de verano, y una semana en las de Navidad y Semana Santa, escogiendo turno el padre en los años impares y la madre en los pares; 3) Don ..........._____ deberá indemnizar a Doña .............. de los ..............._____en la suma de diez millones de pesetas, por los perjuicios derivados de la ruptura de la convivencia; 4) Don .................._____ deberá abonar a su hija ............._____una pensión de alimentos de cuarenta mil pesetas mensuales, pagaderas por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y desde la fecha de interposición de la demanda, determinándose en ejecución de sentencia el importe exacto de las cantidades que deben abonarse en tal concepto".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimosegunda, dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 1995, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña ......................____ así como el formulado por la representación procesal de Don ..........._____, contra la sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 1993, por el Juzgado de Primera Instancia .......................; debemos revocar y revocamos la mentada resolución; y en consecuencia se acuerda: Primero: la atribución de la guarda y custodia de la hija menor ................ a Doña .................._____, ejercitando conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquella; resultando inoperante la adopción de tal medida respecto a ............., por ser éste ya mayor de edad. Segundo: como régimen de visitas y comunicaciones a favor de Don ............ ._____, ésta podrá estar en la compañía de su hija menor, ....................., en la forma que concierten ambos progenitores y, en la coyuntura de desacuerdo, la tendrá consigo fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, escogiendo el padre en los años impares y la madre en los pares. Tercero: No haber lugar a la atribución del uso del que fue domicilio familiar. Cuarto: En concepto de alimentos, Don ____abonará la suma mensual de 120.000 ptas. a razón de 60.000 ptas. por cada uno de los hijos llamados ............ y ..........., cantidad que deberá abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizada anualmente sin que las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística, confirmando el pronunciamiento de relativos a los alimentos de la hija ............. sin perjuicio de la extinción del derecho a una vez adquirida la autonomía económica de la misma. Quinto: No haber lugar a determinar indemnización a favor de Doña _____; sin perjuicio del derecho que la pueda asistir mediante el ejercicio de las acciones pertinentes ante el Juez competente y por los cauces procesales oportunos. Sexo: No procede hacer expresa imposición de costas causadas en esta instancia".

TERCERO.- El Procurador Don .............., en representación de Don _____, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 24-1 de la Constitución Española.

Segundo.- Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de la jurisprudencia contenida en sentencias del Tribunal Supremo.

Tercero.- Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por violación del artículo 159 del Código civil.

Cuarto.- Al amparo del apartado tercero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quebrantamiento de las normas esenciales del juicio.

Quinto.- Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, error de derecho en la apreciación de la prueba, artículos 1.249 y 1.253 del Código civil.

Sexto.- Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 145, párrafo primero del Código civil.

CUARTO.- La Procuradora Doña ..........., en representación de Doña _____, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Segundo.- Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por no aplicación del principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto y la doctrina jurisprudencial establecida entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1986, 6 de febrero de 1992, 31 de marzo de 1992 y 27 de mayo de 1994.

Tercero.- Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 96 del Código civil en relación con el artículo 4-1 del anterior texto legal.

QUINTO.- Admitidos los recursos y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador ..............en nombre de Don _____, la Procuradora Srª.........  en nombre de Doña ........ _____y el Ministerio Fiscal, presentaron escritos con oposición a los mismos.

SEXTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 20 de marzo de 2001, en que ha tenido lugar.

 Ha ido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. .................

                                                                    FUNDAMENTOS DE DERECHO

A) Recurso de Don _____.

PRIMERO.- Los tres primeros motivos del recurso epigrafiado, conducidos bajo el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente, con coberturas legales por supuestas infracciones diferenciadas (artículo 24-1 de la Constitución Española, infracción de la jurisprudencia por falta de aplicación del criterio de la "valoración conjunta de la prueba" y artículo 159 del Código civil) se enderezan, en común, a la impugnación de la decisión adoptada por la sentencia recurrida, de atribuir la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre Doña _____"dado que los hermanos viven actualmente con la madre, manifestando en la diligencia de exploración de la menor ......., su deseo de convivir con la misma, y sin que se desprenda de dicha convivencia y permanencia ningún factor pernicioso que afecte negativamente a su integridad". Explica, en este orden, la sentencia, con razones que se comparten, que "es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código civil, (artículos 92, 93, 94, 103-1ª, 150 y 170) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; y su beneficio, la razón de ser o el fundamento de las prescripciones legales". Asimismo, el Ministerio Fiscal, en su dictamen, se ha opuesto a la prosperabilidad de los tres motivos citados con base en que es "el interés de la menor el que determinó el sentido de la resolución y es al órgano juzgador y no a la parte, a quien corresponde, en definitiva, tal valoración. El hecho de que algunos datos sean más relevantes que otros (desde la perspectiva del Tribunal) no implica que no haya tenido en cuenta el juzgador todos los hechos relevantes ni que haya dejado de obtener su criterio en una valoración conjunta. Por otra parte, la determinación de cual sea el "beneficio de los hijos" (a que alude el artículo 159) es, también, criterio de la incumbencia de la Sala de instancia. Consecuentemente, al no haber sido infringidos los preceptos, ni la jurisprudencia invocada, se desestiman los dichos motivos.

SEGUNDO.- Pareja suerte desestimatoria corre el motivo cuarto (artículo 1.692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil referida) que denuncia la infracción del artículo 359 de dicha Ley por haber incurrido la sentencia impugnada, supuestamente, en incongruencia, cuando la realidad es que la demanda incluía la petición de alimentos para el hijo ........ y, como señala el Ministerio Fiscal en su dictamen, aunque éste haya adquirido la mayoría de edad vive con su madre y carece de ingresos propios por lo que es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 93-III del Código civil.

TERCERO.- Por medio del motivo quinto (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil mencionada) intenta combatir el recurrente los resultados probatorios determinantes de las cuantías de las pensiones alimenticias, alegando la infracción de los artículos 1.249 y 1.253 sobre la prueba de presunciones, aunque, en realidad, no acertamos a entender en qué sentido se ha hecho uso de este medio de razonamiento para inferir hechos de otros, dado que la prueba se basa en datos tan concluyentes como el saldo medio, según sus cuentas bancarias, de sus disponibilidades económicas. No se han utilizado en la fijación de los datos ninguno de los preceptos invocados y, por ello, mal pueden haberse infringido. En suma, el recurrente incurre en el error de invocar ambos preceptos. Como ya tiene declarado esta Sala en un sólo motivo no se pueden invocar los artículos 1.249 (hecho base para las presunciones) y 1.253 (hecho consecuencia o nexo causal), aspectos de hecho y de Derecho respectivamente. En definitiva, el motivo perece.

CUARTO.- El sexto y último motivo de este recurso acusa la infracción (artículo 1.692-6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil referenciada) por incorrecta aplicación del artículo 145-1º del Código civil. Mas no se puede plantear, en esta sede, un problema probatorio o una discrepancia con la valoración probatoria, a no ser por violación de una regla legal de prueba (lo que no es el caso). La pretensión del padre de dividir el pago de la pensión con la madre está perfectamente excusada en la sentencia recurrida al razonar sobre como, debido a las diferencias de las economías de ambos progenitores, también las atenciones, en este caso, del progenitor, menos favorecido, prestándolas personalmente al tener los hijos en su compañía, satisface su obligación alimenticia, aún cuando no sea en metálico. Como razona el Ministerio fiscal los "alimentos que presta la madre son los que derivan de la convivencia con esta y no excluye los pecuniarios, acordados por la sentencia a cargo del padre". El motivo, consecuentemente sucumbe. Por tanto se declara no haber lugar al recurso.

B) Recurso de Doña ......................................_____.

QUINTO.- El primer motivo del recurso que se examina, amparado en el número tercero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antigua, acusa la incongruencia de la sentencia y, por ello, la infracción del artículo 359 de la citada Ley. La demandante, en efecto, entre los pedimentos que configuraban el "suplico" de la demanda incluyó el de "condenar al demandado al pago de una indemnización a Doña .......____ de treinta millones de pesetas (30.000.000) por los perjuicios derivados de una larga convivencia, dedicación a la familia durante mas de veinte años y por la diferencia económica existente entre las partes, originada por la ruptura sentimental". Apoyó la actora la fundamentación jurídica de su petición, razonando sobre la aplicación analógica del artículo 97 del Código civil. La sentencia de primera instancia que no compartía dicha fundamentación jurídica, entendió, sin embargo, que "la realidad social nos muestra sin duda la existencia de las uniones no matrimoniales, por lo cual es evidente que los tribunales no pueden estar a espaldas de la misma, y es inexcusable, por tanto, dar una respuesta a los problemas planteados en aquellos supuestos como el presente, en que es innegable que una de las partes de dicha convivencia, Doña ........._____, ha resultado perjudicada por la ruptura. En este caso, y entendiéndose por el Juzgador que concurrían todos y cada uno de los requisitos que integran la figura del enriquecimiento sin causa, esto es, a) un enriquecimiento procurado a uno de los convivientes, b) un empobrecimiento sufrido por el otro conviviente, c) una relación de causalidad entre aquel enriquecimiento y este empobrecimiento y d) la falta de causa justificada del enriquecimiento, por cuanto es evidente que Doña ........ ha sacrificado veinte años de su vida para atender al demandado e hijos, descuidando su formación laboral y sus expectativas personales en aras de dispensar un mejor cuidado y atención a la familia, de lo cual lógicamente se ha beneficiado el demandado, condujeron a éste a fijar en favor de la actora una indemnización de diez millones de pesetas, en la que prudencialmente se estimaron los perjuicios. Empero, la sentencia de segunda instancia que explica que la única vía admitida por el Tribunal Supremo "para conseguir una indemnización en las uniones de hecho", semejante a la pensión del artículo 97, es recurrir, si es el caso a la figura del enriquecimiento sin causa pretendiendo una condena indemnizatoria" entiende que "no recurriendo la parte representada por Doña ........_____a la figura del enriquecimiento sin causa con el fin de conseguir una condena indemnizatoria sino a la aplicación analógica del artículo 97 del Código civil", para lograr su propósito, no procede entrar a resolver el fondo de tal petición por razones del principio dispositivo y rogación que rige en la materia", sin perjuicio, del derecho que pueda asistir a la parte para ejercitar las acciones pertinentes ante el Juez competente y por los cauces procesales oportunos recurriendo a la figura del enriquecimiento sin causa para obtener una condena indemnizatoria, siempre que el aumento patrimonial obtenido durante los años de convivencia se deba, al menos en parte, a la colaboración del compañero, mientras que el empobrecimiento de éste derive de la no retribución por el trabajo implicado en el cuidado de las relaciones sociales y en la atención doméstica del mismo. La verdad es -señalados estos antecedentes- que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva al restringir los términos de sus pronunciamientos sobre la totalidad del litigio planteado, pues la reclamación del "suplico" permite acoger, con los datos de hecho que enumera, la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, sin necesidad de remitir al planteamiento de un nuevo pleito. Los poderes de oficio del Juez se manifiestan, precisamente, con mayor intensidad en el ámbito de la aplicación del Derecho al caso controvertido (que admite una gran elasticidad), sin incidir en cambio de pretensión ("iura novit curiae" "da mihi factum, dabo tibi ius"). Con referencia, concretamente, a un supuesto de unión de hecho o convivencia "more uxorio", la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996, aclara que "el cambio del punto de vista jurídico por regla general no comporta causa casacional ya que la elección de la norma aplicable es función propia del oficio de juzgar ("iura novit curiae", conforme al conocido aforismo "da mihi factum, dabo tibi ius"). Se produce anulación, cuando el cambio de normas aplicables en razón de lo pedido por las partes supone alteración de la "causa petendi" o mutación de la pretensión con reflejo consecuente en la defensión de la parte sorprendida y en la congruencia de la sentencia. No ha, por ello, de confundirse la variación de los fundamentos jurídicos, salvo en el caso señalado, con ningún quebrantamiento de forma, con independencia, desde luego de que se aplique o interprete adecuadamente la norma a los hechos probados". Del caso tal, como aparece formulado, no se infiere el ejercicio de una acción determinada, con exclusión de otras, sino la fijación de una pretensión material, respecto de la que cabe una concurrencia normativa, muy lábil, por cierto, dada la ausencia de una regulación específica de las "parejas de hecho" y de los efectos económicos derivados de la convivencia, sobre cuya situación se han producido diversas líneas de interpretación jurisprudencial (lo que obliga a un examen muy preciso del caso resuelto para establecer similitudes) y diferentes opiniones doctrinales. En consecuencia, debe acogerse el motivo.

SEXTO.- Las uniones de hecho o matrimonios de hecho, carecen de regulación legal, con carácter general, aunque como tal realidad ajurídica, no prohibida por el Derecho, produce determinados efectos jurídicos. En sentido estricto, la convivencia "more uxorio" se basa en la heterosexualidad de la pareja y en la estabilidad de la situación, que suele tener duración indefinida. A diferencia del Derecho tradicional, anterior a la Codificación, el Derecho civil actual se desentendió de la unión familiar de hecho, por lo que la jurisprudencia ha tenido que aplicar principios generales a los casos concretos para evitar que una de las partes sufra perjuicios injustos. No obstante, a la luz de los principios constitucionales (artículo 9-2, artículo 10-1º, artículo 14 y artículo 39) se ha abierto paso la necesidad de su regulación, concretada ya en las leyes de algunas Comunidades Autónomas (Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables, relativa a Cataluña, y Ley 6/1999 de 26 de marzo, sobre parejas estables no casadas, referente a Aragón. Ultimamente se suma a estas disposiciones la Ley Foral de 3 de julio de 2000 de Navarra, reguladora de las parejas estables. En general, esta situación de anomía, se manifiesta, muy especialmente, al considerar los posibles efectos económicos derivados de una ruptura de la convivencia, al modo matrimonial, que sucede por la voluntad unilateral de uno de los convivientes, en su proyección concreta a la justificación jurídica, en su caso, de la posible indemnización que quepa atribuir por tal razón al conviviente más desfavorecido, como consecuencia de la ruptura. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992 aceptó como fundamento de la procedencia de la indemnización el principio de Derecho que veda el enriquecimiento injusto sin causa en perjuicio de otro. La sentencia citada tras reproducir los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia en relación con el enriquecimiento injusto, razonaba, acomodando los dichos requisitos al caso, que "ha de reconocerse cómo, en principio, el aumento patrimonial obtenido por el Sr. ... durante los años de convivencia con la Srª ... se debió fundamentalmente a su propia actividad, pero es igualmente cierto que de los hechos declarados probados en la sentencia, según lo antes transcrito, se infiere que la colaboración prestada por la Srª ... hubo de ser determinante, al menos en parte, de la consecución de aquél y, por ello, ha de afirmarse que concurre la exigencia jurisprudencial referente al aumento patrimonial. El empobrecimiento de la actora deriva de la no retribución por el trabajo implicado en el cuidado de las relaciones sociales del demandado y en la atención doméstica del mismo, con lo que se cumple el requisito b) de los antes enunciados, y que no ofrece duda la correlación entre la prestación de sus cuidados y trabajo por la Srª ... y el beneficio reportado al Sr. .... No se halla justificado el enriquecimiento del demandado, al menos en la parte apreciada por el Tribunal "a quo", porque el ordenamiento jurídico no determina que la convivencia extramatrimonial constituya a quienes optan por ella en la obligación de prestarse determinadas atenciones -en sus relaciones profesionales o sociales, vida doméstica, etc.- en la forma que está probado lo vino realizando la Srª .... Es evidente, por último, que no existe precepto legal que excluya, para este caso, la consecuencia indemnizatoria adecuada al enriquecimiento sin causa; de todo lo cual se sigue el decaimiento del motivo estudiado". Posteriormente, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1994 recuerda que esta Sala ha tenido buen cuidado en admitir que las uniones de hecho "la protección social y jurídica de la familia a que se refiere el artículo 39-1 de la Constitución, no permite aplicar las normas matrimoniales ni los preceptos de la sociedad de gananciales a las uniones de hecho como reiteradamente ha dicho esta Sala en sentencias, como por ejemplo de 18 de febrero de 1993, y el Tribunal Constitucional (sentencia de 19 de noviembre de 1990), aunque esta Sala ha tenido buen cuidado en admitir que las uniones de hecho, máxime las de larga duración, como la presente, pueden en ocasiones ser causa legítima de alguna reclamación, bien por aportación a la creación de un patrimonio, o con apoyo en el enriquecimiento injusto o en algún otro precepto incluso aplicable por analogía". La doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto, con aplicación a estos casos, pese a algunas opiniones contrarias a su empleo, ha encontrado eco, no obstante, en la legislación autonómica: 1) la ley catalana citada, "primera" en la materia, reconoce el derecho a una compensación económica cuando cese la convivencia, en favor de aquel conviviente que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común, o para el otro conviviente, en caso de que se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto, (artículo 13); 2) en términos semejantes, se expresa la ley aragonesa al señalar, como efecto patrimonial, para determinados casos, en supuestos de extinción de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o declaración de fallecimiento, el derecho a exigir una compensación económica por el conviviente perjudicado si la convivencia ha supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto (artículo 7º); 3) y, asimismo, la ley navarra, establece que, en defecto de pacto, cuando la convivencia cesa en la vida de los dos convivientes, aquel que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado en el hogar común o para el otro conviviente, tiene derecho a recibir una compensación económica en caso de que se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos que implique un enriquecimiento injusto (artículo 5-5). A la luz, por tanto, de la doctrina citada, que ha tenido amplio reflejo en disposiciones legales de ámbito autonómico, según se ha explicado y, no obstante, el debate abierto en la doctrina científica, acerca de tal fundamento jurídico, en situaciones de laguna legislativa, como la presente, no cabe contribuir a hacer mas vulnerable el "principio de seguridad jurídica" que garantiza el artículo 9-3 de la Constitución Española. Procede, por ello, que se acoja, por infracción de jurisprudencia, el motivo segundo, alegado por la actora-recurrente (artículo 1.692 número cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Civil antigua) que se apoya en la expresada doctrina jurisprudencial.

SEPTIMO.- Con todo no debe rechazarse como argumentación jurídica, fundante de la indemnización compensatoria, la aplicación analógica del Derecho. Ya la demandante había indicado, como razón de apoyo a su pretensión, la analogía del supuesto normativo con el contenido del artículo 97 del Código civil (ruptura de la convivencia, desequilibrio económico en relación con la posición del otro, enriquecimiento de la situación anterior a la misma...). Se suele decir, sin demasiadas precisiones, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no reconoce la aplicación analógica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y, esto es cierto, en tanto en cuanto afecta a reglas específicas del matrimonio, y muy especialmente, a la sociedad legal de gananciales. Como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996, ya esta Sala "en sentencia de 22 de julio de 1993, proclamaba que las llamadas "uniones de hecho" o "more uxorio" constituyen una realidad social cuya existencia ha tenido que ir siendo jurídicamente admitida por los Tribunales tanto de la jurisdicción ordinaria como "constitucional" (sentencias de 21 de octubre y 11 de diciembre de 1992 y 18 de febrero de 1993 respecto de esta Sala y las de 11 de diciembre de 1992, 18 de enero y 8 de febrero de 1993 del Tribunal Constitucional). La referida sentencia sentaba, como principios los siguientes: 1º.- Que las uniones matrimoniales y las uniones "more uxorio" no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992); 2º.- Que, como consecuencia de ello, no serán aplicables a esas uniones normas que sean específicamente establecidas para la regulación de las primeras, a menos que ello pudiera llevarse a efecto por el cauce de la analogía. El juego de la analogía, radica en la similitud ("semejanza" según el artículo 4º del Código civil) entre el supuesto que ante el órgano judicial -o interprete- se presenta, carente de regulación legal, y aquel al que se pretende aplicar la norma en cuestión por razón de esa semejanza o "identidad de razón" cual señala el citado precepto, lo que se traduce en que su aplicación lleve implícita la idea del uso razonable del Derecho (sentencia de 12 de diciembre de 1980)". Por supuesto -añade la sentencia referida- "que debe rechazarse, como ya hizo la sentencia, parcialmente transcrita, la aplicación analógica de los regímenes económicos matrimoniales, puesto que la libertad que se autoconceden los convivientes al margen de formalidades matrimoniales, no puede paradójica y contradictoriamente tener parigual con vinculaciones societarias de carácter económico, a no ser que, en virtud de principio de la autonomía de la voluntad y dentro de sus límites, se constituyeran pactos válidos de esta naturaleza". Termina la sentencia, tras decir que "sí puede y debe tratarse el problema como una aplicación analógica de la disciplina matrimonial en cuanto algunos aspectos de la misma se hacen extensivos con moderación, y sobre todo investigando la "ratio" normativa a la convivencia "more uxorio"", haciendo aplicación analógica de la cuestión debatida de un precepto incardinado en el régimen matrimonial. Medítese, en relación con la analogía solicitada en este caso, sobre la compensación no sólo en el artículo 97 del Código civil, y su razón, trasladable a situaciones equivalentes, sino, también, en el contenido del artículo 1.438 del Código civil, que respecto al régimen de separación de bienes, (que, desde luego a salvo pactos en contra, es el que rige, con carácter absoluto, para las uniones de hecho), dispone que "el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará". Empero, mas allá de la simple "analogía legis" y extrayendo razones del entramado jurídico del Ordenamiento, según una operación de auténtica "analogía iuris", la sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 1998, colma las lagunas legales existentes en relación con las uniones de hecho, conforme al principio general consistente en la protección al conviviente perjudicado, en el caso concreto sobre la prestación referida a la atribución del uso de la vivienda familiar, muebles y plaza de garaje, asignado a la vivienda. Explicita, en este sentido, que se trata de una situación, "de trascendencia jurídica, derivada de una situación de hecho no regulada por ley. Ni, desde luego, por costumbre. Con lo que es preciso acudir a los principios generales del derecho, última fuente formal del sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico, como dispone el artículo 1-1 del Código civil y matiza el apartado 4 del mismo artículo. En las propias sentencias antes citadas, se apunta la posibilidad de reclamación en caso de convivencia more uxorio; así, la de 20 de octubre de 1994 dice que las uniones de hecho pueden en ocasiones ser causa legítima de alguna reclamación y la de 16 de diciembre de 1996, tras afirmar la exclusión de las normas del matrimonio a las uniones de hecho, añade: no obstante, esta exclusión no significa, como ocurre con todo fenómeno social, que el Derecho permanezca al margen de los derechos y deberes que surjan bajo estas situaciones entre la pareja e incluso con terceros a la pareja. Y el principio general ha sido ya apuntado y no es otro que el de protección al conviviente perjudicado por la situación de hecho; principio que deriva de normas constitucionales (artículo 10, principio de dignidad de la persona, artículo 14, principio de igualdad, artículo 39, principio de protección a la familia), de normas de Derecho privado, como el Código civil (el propio artículo 96) y la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (cuyo artículo 16-1-b, entre otros, reconoce expresamente la protección al conviviente), de las sentencias del Tribunal Constitucional (todas las citadas anteriormente) y de las mismas sentencias de esta Sala, en las que prácticamente todas ellas reconocen derechos al conviviente perjudicado". Tal principio general, teniendo en cuenta las razones coincidentes que se aceptan en los preceptos ya señalados, se manifiesta, en cuanto al caso que se examina, en la necesidad jurídica de compensar económicamente al conviviente en peor situación económica, con causa en la ruptura de la convivencia, en la cuantía prudencial que atendidas las circunstancias el Juez señale, al menos para facilitar y ayudar el tránsito a la nueva situación de hecho creada. Todas las precedentes razones abonan lo ya dicho y justifican la decisión final.

OCTAVO.- El motivo tercero (artículo 1.692-4º) denuncia la inaplicación al caso, en relación con el uso de la vivienda familiar, del artículo 96 del Código civil y artículo 4-1 del propio Código. Sobre este extremo la sentencia recurrida, que declara no haber lugar a lo solicitado, razona que "dada la inexistencia del domicilio familiar, por venta del mismo, según se reconoce, no procede hacer atribución, ya que conforme su concepto debe aplicarse, como se desprende del artículo 96 del Código civil exclusivamente a aquel que constituyó el centro de convivencia personal y doméstica de la familia, no siendo extensible por ello a cualquier otro que dispone y ocupe actualmente cualquiera de los litigantes; además en el presente caso, la solicitante de tal medida, tiene cubiertas las necesidades de alojamiento para sí y para los hijos; como implícitamente se deduce al reconocer que éstos conviven actualmente con ella". Mas la referida sentencia no tiene en cuenta que la vivienda que constituía domicilio familiar antes de la ruptura de la convivencia entre el Sr. _____ y la Srª_____ sita en la Urbanización ..........., calle _____de ............., fue vendida unilateralmente por el Sr. _____ pese a ser requerido por el Juzgado de Primera Instancia, mediante auto de fecha 9 de diciembre de 1992, para que no efectuara actos de disposición sobre la misma. El domicilio familiar fue trasladado por el Sr. _____ junto con sus hijos a un chalet contiguo, y en concreto a la calle _____de ............... el cual pasó a ser domicilio familiar. En suma, debe ponderarse que el demandado, cambió la situación de hecho existente al comienzo del pleito, pese las advertencias judiciales, sin duda con el propósito de eludir las posibles consecuencias que se habían solicitado. Tal conducta no puede refrendarse jurídicamente, y, aunque imposibilita el cumplimiento "in natura" del pronunciamiento favorable -parcialmente- que procede, puede traducirse en un cumplimiento por equivalente, mediante indemnización razonable. En consecuencia se acoge el motivo, con la trascendencia que se dirá.

NOVENO.- La estimación de los motivos obliga a casar la sentencia recurrida, resolviendo conforme a los términos del debate (artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente). Se aceptan los hechos que se tienen por probados en la sentencia de primera instancia sobre la situación patrimonial de los convivientes y de sus consecuencias para la actora, lo que determina, según los pedimentos al respecto y teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos efectuados, la condena del demandado a pagar quince millones de pesetas (15.000.000), en concepto de indemnización compensatoria por ruptura de la convivencia "more uxorio". Así mismo, y en consideración de lo expuesto en el fundamento jurídico octavo, se estima que el uso y goce durante dos años de la vivienda familiar, que es la decisión procedente en este caso, en favor de la actora ha devenido imposible, por lo que, en su lugar se condena al demandado a que pague a la actora, además, la cantidad de dos millones cuatrocientas mil pesetas (2.400.000), cantidad que prudentemente se calcula en concepto de alquiler por el uso de dos años de una vivienda adecuada a sus necesidades, y la de los hijos que con ella conviven. O sea, se condena al demandado al pago, en total de diecisiete millones cuatrocientas mil pesetas (17.400.000). No se imponen la costas de ninguna de las instancias a los litigantes que deberán satisfacerse por cada uno las suyas, lo mismo que las del presente recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución

                                                                                       FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don ....._____, con imposición de las costas causadas en su recurso; ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña ...........___, ambos contra la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de mil novecientos noventa y cinco dictada por la Audiencia Provincial de ..............., en autos, juicio de menor cuantía ........ seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia ...............................por Doña......._____y Doña ........_____contra Don ............._____, por lo que se anulan los pronunciamientos "tercero" y "quinto" de la sentencia recurrida, condenando al demandado al pago a la demandada de la cantidad de diecisiete milllones cuatrocientas mil pesetas (17.400.000), sin que haya lugar a la imposición de costas en ninguna de las instancias, ni tampoco las de este recurso que deberán satisfacerse por cada parte las suyas; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

 TRIBUNAL SUPREMO  05/07/01  

[Pensión Compensatoria Requisitos];[Uniones Indemnización Cese de Convivencia

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jerez de la Frontera, Dña. ..... ____ promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra D. ....... ____sobre reclamación de pensión por desequilibrio económico, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se condene al demandado al pago de la cantidad de cien mil pesetas mensuales, siendo esta cantidad revisable anualmente según las oscilaciones que sufra el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano que lo sustituya; de no apreciarse el anterior pedimento y de forma subsidiaria, se admita la acción de enriquecimiento injusto por la que se deberá condenar al demandado a entregar a mi mandante una cantidad que a juicio de S.Sª., compense satisfactoriamente a la misma de los trabajos, servicios y empobrecimiento sufrido a consecuencia de los años de convivencia y posterior disolución de la unión extramatrimonial; de no aceptarse las dos anteriores y en último caso, se condene al demandado, a virtud del artículo 1902 por causar daños derivados de relaciones extracontractuales al abono de una pensión de rehabilitación de cien mil pesetas mensuales, cantidad que deberá ser revisada anualmente conforme a las oscilaciones que sufra el Indice de Precios al Consumo que publique anualmente el Instituto Nacional de Estadística u órgano que lo sustituya; así mismo se condene a D. .....____al pago de las costas si se opusiere a los pedimentos de esta demanda."

Admitida a trámite la demanda y comparecido el demandado, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se declare no haber lugar a la demanda interpuesta por Dña. ... ____, absolviendo a mi poderdador D. .... ____de los pedimentos insitos en la misma, imponiendo a la actora las costas del juicio."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 1995 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. ....... en nombre y representación de Dª .... ____, contra D. .... ____, debo condenar y condeno a este a que mensualmente, dentro de los cinco primeros días de cada mes, abone a dicha parte actora la cantidad de cien mil (100.000) pesetas, suma que será revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, y que podrá ser modificada cuando se alteren de manera importante las situaciones económicas de alguna de las partes. Y en lo que respecta a las costas, el demandado hará frente a las causadas en ésta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia en fecha 12 de marzo de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación mantenido en esta instancia por la Procuradora Sra. ............en nombre y representación de..... ____, contra la sentencia dictada en el juicio al que el referenciado rollo de Sala se contrae, revocando también en parte dicha sentencia recurrida y estimando la acción de enriquecimiento injusto ejercitada por la parte actora -representación procesal de Doña .......____-, debemos condenar y condenamos al ya mencionado recurrente, D. ....... ____, a que abone a la actora la suma de dos millones novecientas setenta y cinco mil (2.975.000) pesetas, sin especial pronunciamiento en las costas de ninguna de las dos instancias."

TERCERO.- Por el Procurador, D. ......, en nombre y representación de Don .... ____, se formalizó recurso de casación que fundó en el siguiente motivo: Unico.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, del art. 1964 del C.c. y de la jurisprudencia; por infracción de la doctrina jurisprudencial que desarrolla la tesis del enriquecimiento injusto y por infracción del principio general del derecho que prohibe ir contra los actos propios.

CUARTO.- Admitido el recurso y evacuados los traslados conferidos, y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 25 de junio y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Doña ...... ____ formuló demanda contra Don .... ____con el suplico de que se le condenase al pago de la suma de cien mil pesetas mensuales o, subsidiariamente, se le compensara el enriquecimiento injusto, o se condenara al demandado por los daños causados, siendo acogida dicha petición en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jerez de la Frontera, que condenó al Sr. ____al pago de la citada cantidad dentro de los cinco días de cada mes y revisable según las variaciones experimentadas por el Indice de Precios al Consumo y cuya cantidad podría ser modificada cuando se alterara de manera importante la situación económica de alguna de las partes. Dicho fallo fue recurrido en apelación por el demandado y la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz lo revocó en parte, al condenar al recurrente Don .... ____a abonar a Doña ........___ la suma de dos millones novecientas setenta y cinco mil pesetas, sin especial pronunciamiento en costas.

Este fallo de alzada ha sido impugnado a través de un recurso de casación interpuesto por la defensa y representación del Sr. ____con una desordenada y equívoca formulación, en cuanto en el escrito de formalización del recurso y bajo el epígrafe o rúbrica de "Motivos de casación" señala como Primero (sic) "Consideración General, o Antecedentes de Hecho, acerca de la cuestión que es objeto de la casación que se interpone", siendo así que los motivos que continúan en los sucesivos ordinales, segundo y tercero del referido epígrafe hacen referencia a la infracción de las normas del ordenamiento jurídico sobre el enriquecimiento injusto y sobre el principio general del Derecho que prohíbe ir contra los propios actos y asimismo a la infracción del art. 1964 del Código Civil.

SEGUNDO.- La cuestión traída ahora a la censura casacional deriva de una relación extramatrimonial entre las partes litigantes, luego rota por voluntad unilateral, y esta Sala tiene ya proclamado en su sentencia de 22 de julio de 1993 y repetido en la de 16 de diciembre de 1996, que las llamadas "uniones de hecho" o "more uxorio" constituyen una realidad social cuya existencia ha tenido que ser admitida, no sólo por esta Sala Primera del Tribunal Supremo -ad exemplum en sus sentencias de 21 de octubre y 11 de diciembre de 1992, 18 de febrero de 1993 y un largo etcétera- sino por el propio Tribunal Constitucional -sentencias de 18 de enero y 8 de febrero de 1993, entre otras-.

Ciertamente que la precedente regulación por el Derecho Romano no llegó a una normativa del concubinatus, o unión no matrimonial estable, a la que faltaba no obstante la affectio maritalis, si bién los emperadores cristianos se preocuparon de su aproximación al matrimonio con la exigencia de la monogamia y la prohibición del parentesco y de la afinidad y llega a trocarse con Justiniano en una unión conyugal de inferior categoría. El sistema de nuestra codificación civil, al igual que el de otros países latinos que siguieron el modelo francés, en que el Código de Napoleón se desentendió de los concubinos porque estos se habían desentendido de la Ley, fue el de no ocuparse de estas uniones familiares de hecho, que si bién no previstas por el legislador, no se encontraban tampoco prohibidas y que resultaban por ello ajurídicas, pero no antijurídicas. Carentes de una normativa al respecto, producían una serie de efectos, tanto personales como patrimoniales con trascendencia jurídica en las parejas no casadas, cuyo presupuesto básico lo constituye la vida paraconyugal de la pareja heterosexual por tiempo indefinido y cuya relación de afectos, relaciones e intereses puede romperse por la voluntad unilateral de una parte. La terminología de la doctrina civilista ha sido variada: "parejas no casadas", "uniones extramatrimoniales", "uniones de hecho" o "more uxorio", etc... encontrando su reconocimiento, no como matrimonio, sino como familia. Nuestro texto constitucional proclama en su art. 39,1 que los poderes públicos aseguran" la protección social, económica y jurídica de la familia", distinguiendo así la familia y el matrimonio.

Por ello, la ya citada sentencia de 21 de octubre de 1992 parte del reconocimiento de la plena legalidad de toda estable unión de hecho, entre un hombre y una mujer, como manifestación del derecho fundamental al "libre desarrollo de la personalidad" (art. 10 de la Constitución) y la susceptibilidad de constituir con ella una familia tan protegible como la creada a través de la unión matrimonial (art. 39 de la Constitución). Pues bién, la ya mencionada sentencia de 22 de julio de 1993, proclamó, con expreso precedente en la anterior de 11 de diciembre de 1992 que tales uniones matrimoniales y las "more uxorio" no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como realidades equivalentes y en consecuencia no les serán aplicables a tales uniones normas establecidas para el matrimonio, salvo que pudieran utilizarse por la vía de la analogía. Por ello, tales uniones quedan fuera de la normativa del régimen económico matrimonial -sentencias de 21 de octubre de 1992, 27 de mayo de 1994, 23 de julio de 1998 y 22 de enero de 2001-.

Mas recientemente, por derivación de los principios constitucionales de nuestro Texto Fundamental, se han pronunciado diversas leyes de determinadas Comunidades Autónomas, como la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables, de Cataluña, la Ley 6/1999, de 26 de marzo, sobre parejas estatales no casadas, de Aragón, la Ley Foral de 3 de julio de 2000, de Navarra reguladora de parejas estables y la Ley 1/2001, de 6 de abril, por la que aplican a estas uniones "more uxorio" una específica normativa derivada de la matrimonial para impedir que una de las partes de la relación padezca perjuicios injustos.

Como ha puesto de relieve la reciente e importante sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2001, precisamente donde se suele manifestar más la situación de anomía es en los posibles efectos económicos derivados de una ruptura de tales uniones producida unilateralmente y con relación a la posible indemnización atribuible al conviviente más desprotegido.

Pues bien, en el caso traído ahora a la censura casacional aparecen con toda claridad unos hechos probados en la instancia, debiendo reputarse por tales, habida cuenta de la aceptación por la sentencia a quo de los fundamentos de Derecho de la resolución de primer grado excepto el IV y los dos últimos párrafos del III, los siguientes: a) Entre las partes ha existido una convivencia plena, de hecho, pero con apariencia de matrimonio, consentida y querida por ambos, presentando el demandado, hoy recurrente, a la actora, como "mi esposa ............." y en una serie de cartas del Sr. ____a la demandante, manifiesta su deseo de vivir juntos y se pronuncia sobre su relación como si de un matrimonio se tratase y donde le expresa su amor y el deseo de casarse con ella. b) En el año de 1974 inician ambos litigantes un idilio que se fue profundizando y que dió lugar en 1976 a una convivencia entre ellos, fuerte y sólida, no sólo con la apariencia de matrimonio, sino que éste era el fin perseguido por ambos, pese a que hasta 1985 no hubiera sido posible la realización de tales nupcias. c) Ello continuó así hasta el 20 de noviembre de 1991 en que se rompe la convivencia de quince años, sin que conste otro motivo de tal ruptura que el desamor o falta de interés mutuo. d) Desde noviembre de 1991 a 1993, abonó el recurrente a la actora la suma mensual de setenta y cinco mil, y en los meses de julio y agosto siguientes le abonó la suma, también mensual, de cincuenta mil pesetas, o sea que la suma total abonada alcanzaría la cantidad de un millón quinientas veinticinco mil pesetas.

TERCERO.- En el escrito inicial y alegatorio de demanda se hacían por la mujer tres peticiones en orden de subsidiariedad entre ellas, para el supuesto de no estimarse la precedente. En primer lugar, una pensión por desequilibrio económico que condenara al demandado al pago de la cantidad de cien mil pesetas mensuales, anualmente revisables por las oscilaciones que sufre el Indice de Precios al Consumo.Tal petición no fue acogida por la resolución de primer grado en la instancia y recurrido tal fallo tan sólo por el demandado, devino firme tal rechazo, como consentido por las partes. La Sala a quo en su sentencia en grado de apelación acogió, la segunda petición, subsidiaria de la precedente, la acción de enriquecimiento injusto, postulando la entrega a la actora de una cantidad que le compense satisfactoriamente de los trabajos, servicios y empobrecimiento sufrido a consecuencia de los años de convivencia y posterior disolución de la unión extramatrimonial, siendo acogida tal petición en la sentencia recurrida que le otorgó la suma de dos millones novecientas setenta y cinco mil pesetas.

El recurso de casación, como ha quedado consignado se conforma en dos motivos. Por razones de lógica, debe alterarse el orden de su formulación y comenzar el examen por el segundo, nominado como tercero en el escrito de formalización del recurso, que estima la infracción del art. 1964 del Código Civil por parte de la sentencia impugnada. Parte el motivo de que la sentencia de la Audiencia empieza a contar la cuota mensual desde hace más de quince años antes del ejercicio de la acción y estima prescritas todas las cuotas mensuales anteriores a febrero de 1979, fecha a que se retrotraen los quince años.

El motivo perece, porque se trata de una cuestión nueva, no planteada en la instancia y proscrita en casación, porque genera indefensión y vulnera frontalmente el principio de preclusión procesal -sentencias de 23 de mayo, 18 y 25 de junio y 20 de noviembre de 1990, 24 de enero, 3 de abril, 7 y 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 31 de diciembre de 1999, 23 de mayo y 17 de julio de 2000, entre otras muchas.

CUARTO.- El postpuesto motivo precedente señala que no concurren en el caso de autos dos de los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento sin causa, ya que el presunto enriquecimiento del demandado no carece de "toda razón jurídica" y porque no ha quedado acreditado que haya producido empobrecimiento a la actora. Se añade que si durante quince años existió realmente un enriquecimiento del demandado y un empobrecimiento de la actora, fue consentido por ésta. Finalmente, se alude a la doctrina de los actos propios. El motivo no puede ser acogido.

Si bien es cierto que algunas resoluciones de esta Sala -ad exemplum de 11 de diciembre de 1992, 22 de julio de 1993 y 20 de octubre de 1994. aceptaron como fundamentador de la procedencia de una indemnización en los casos de ruptura de uniones de hecho la doctrina del enriquecimiento injusto, tomando en cuenta el aumento patrimonial para una parte frente a la otra con correlativo empobrecimiento, lo que en este caso ahora examinado encontraría incluso un expreso reconocimiento por el propio recurrente, como se recoge en el apartado d) del fundamento jurídico segundo de esta resolución "in fine, con relación a los hechos declarados probados en la instancia. Mas, en todo caso, no se incurre en incongruencia porque la petición del suplico haga referencia al enriquecimiento sin causa y se atienda por esta Sala de casación a otra diferente argumentación jurídica. Como tiene señalado la importante sentencia de este Tribunal de 27 de marzo de 2001, en el ámbito de la aplicación del derecho al punto controvertido admite una gran elasticidad sin incurrir por ello en el cambio de pretensión, conforme a los principios de "iure novit curia" y "da mihi factum, dabo tibi ius". Específicamente, la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 1996, dictada precisamente con referencia al tema de las "uniones de hecho", ha recogido que el cambio de punto de vista jurídico no comporta, por regla general, vicio casacional, al no cambiar la "causa petendi".

Ante la ausencia de normativa reguladora de las parejas de hecho, salvo las ya citadas excepciones de concretas Autonomías, no puede inferirse el ejercicio de una acción determinada, excluyente de otras, sino como destacó la referida sentencia más importante en este punto, se trata de la fijación de una pretensión material respecto a la que cabe una concurrencia normativa muy lábil, por cierto, dada la ausencia de regulación legal al respecto. Pues bien, ante tal anomía, ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento jurídico, a través de la aplicación analógica del Derecho y precisamente en estos casos de uniones de hecho "more uxorio" encuentra su semejanza en su disolución y final por la voluntad unilateral de una de las partes, con algunos efectos recogidos para las sentencias de separación o divorcio por el Código Civil y así su art. 97 atribuye al cónyuge, al que tal contingencia produzca un desequilibrio económico con relación al otro y que implique un empeoramiento con relación a su situación anterior al matrimonio, el derecho a una pensión, pudiendo convenir en cualquier momento la sustitución de la misma por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero (art. 99). De no ser así, ello conduciría inexorablemente a que los españoles no pertenecientes a alguna autonomía que haya legislado en este punto, hayan de utilizar el argumento del enriquecimiento injusto o sin causa, que ha sido denostado por un importante sector de la doctrina civilista, pudiendo utilizar la analogía en situaciones de verdadera semejanza, en el sentido del art. 4.1 del Código Civil, entre el caso enjuiciado carente de normativa específica y de la semejanza de situación con el cese de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, por lo que estima este Tribunal que tal es la normativa de aplicación por identidad de razón. Por ello y con aplicación de la doctrina recogida en las sentencias de esta Sala de 16 de diciembre de 1996 y la tantas veces citada de 27 de marzo de 2001, hay que concluir señalando que el precepto de aplicación es el art. 97 del Código Civil, a través de la analogía. La semejanza de la situación matrimonial rota por divorcio o separación que permite al cónyuge al que se le ocasione un desequilibrio económico con la posición del otro, con la situación de "more iuxorio" de larga duración, rota unilateralmente cuando se origina tal desequilibrio es de destacar cuando se vea disuelta unilateralmente la afectividad y convivencia por la voluntad del otro y ello le origine un desequilibrio, como en el caso del recurso.

Otra solución conduciría a establecer dos clases de españoles, según sus Autonomías tuvieran o no dictada Ley de parejas de hecho, pudiendo acudir a dicha específica normativa o tener que debatirse con la anomía general en la materia, lo cual contraría abiertamente el principio de igualdad de los españoles, proclamado en el art. 14 de la Constitución, precepto fundamental en cuanto que garantiza el derecho de tal clase que es de aplicación directa e inmediata desde la entrada en vigor de tal Texto Fundamental, como señaló la sentencia del Tribunal Constitucional 216/1991, de 14 de noviembre.

El motivo perece por ello.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Don ......., en nombre y representación legal de Don ....____, frente a la sentencia pronunciada por la ............Audiencia Provincial de ............. en autos de juicio declarativo de menor cuantía tramitados en el Juzgado de Primera Instancia ..........., condenando al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso. Y en su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.